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Opinión 11 de octubre de 2020

Cuando la certeza no resuelve el conflicto: ¿Por qué no negociamos?

El valor de los métodos adecuados (alternativos) como solución a los problemas. La tensión de derechos en tiempos de cuarentena.

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Las arañas no son pequeños autómatas que hacen lo mismo
una y otra vez. Son flexibles. Y no son tontamente flexibles, son
ingeniosamente flexibles.
Bill Eberhard.

La lógica te llevará de A a B.
La imaginación te llevará a todas partes.
Albert Einstein

por Alberto Rodríguez

Días atrás un grupo de empresarios se presentaron ante los Tribunales pidiendo una acción meramente declarativa, llamada de manera habitual declaración de certeza. La misma nace en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el que reza:

“Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. El juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida”.

Bajo ese formato, lo que pretenden los accionantes es declarar la inconstitucionalidad del DNU PEN 754/2020 toda vez que a su juicio ven conculcados el derecho al trabajo y ejercer una industrial lícita, garantizado por nuestra Carta Magna.

Desde marzo a la fecha, en nuestros hogares, en las redes, en los debates políticos, se ha argumentado hasta el cansancio sobre valores y derechos que se enfrentan. En buena hora todo ese catálogo convive, son el escenario constante, la savia indispensable de la vida en las sociedades plurales, abiertas y democráticas. No está exenta de contradicciones, más aún sus crisis nos convulsionan y potencian. Unos contra otros, unos sobre otros, unos con otros.

La gama ha sido variada, y así la vida o la salud, se ha tensado frente, a la libertad ambulatoria, a trabajar, a producir, a preservar el esfuerzo de una vida, a la salud, a la vida misma.

Una suerte de moebius en escala de preferencias y valores ha sido la consecuencia inmediata que trajo la pandemia y de la que todavía no nos hemos desprendido. En ese juego la petición judicial es llamada a resolver lo que hasta aquí no tuvo éxito.

Comisiones, plenarios, discursos, acuerdos y peleas han sido el denominador común de los ejecutivos y los deliberativos en todos los niveles de la política argentina.

En esta ocasión es llamado el Poder Judicial ¿cómo resuelve la compleja trama?

La faz estrictamente judicial del sistema jurídico tiene como misión la “búsqueda de la verdad”, de allí que uno de sus remedios es dar certeza a las cosas. En su concepción estructural ello lo consigue, puesto que como método adversarial de adjudicación, la sentencia indica un resultado, luego de escuchar razones y partes, e indagar sobre hechos para arribar al objetivo abstracto de poner fin a los pleitos. Siempre retumba la lacónica frase, que la verdad es aquello que está en el expediente y los jueces atribuyen como tal. La versión abogadil “de la única verdad es la realidad” que acuño con impensado éxito editorial allá lejos y hace tiempo el genial Aristóteles.

Fueron a buscar certezas y aconsejaron que las construyeran. El juez tiene como mandato en el artículo 36 inc. 2 del código citado, dentro del capítulo que refiere a los deberes y facultades ordenatorias e instructorias, con rigor imperativo en su labor y aún sin que le sea pedido “Intentar una conciliación total o parcial del conflicto o incidente procesal, pudiendo proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de resolución de conflictos”

Repetimos, proponer y promover métodos alternativos.

Hubiese sido más interesante que el legislador hablara de métodos apropiados, puesto que al hablar de alternativos sigue siendo el juicio el rey de los mecanismos de resolución y claramente es uno de ellos. Pruebas al canto, ha sido la conclusión del titular del Ministerio Público Fiscal Federal, cuando estimula la vía de la negociación entre los ejecutivos en el orden nacional, provincial y municipal, y los reclamantes, agregando un elemento disruptiva e interesante convocando al comité de bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata.

La cita procesal, indica los términos de conciliación, propio de los códigos latinoamericanos, bajo esa fórmula ambigua, se pretende un intento de composición voluntaria, en forma oficiosa y desestructurada.

El marco del presente artículo nos limita en entrar en aspectos más incisivos, propios de los debates entre especialistas, en los que se calibran los distintos alcances sobre los variados métodos de resolución, administración y gestión de disputas. Hecho la aclaración dejamos de lado la pureza de las distinciones entre instancias. Podemos simplificar afirmando que estaríamos en presencia de un escenario donde las partes tratarían de arribar a una composición del conflicto sin necesidad que el juez adjudique y ponga la “verdad” en el pleito.

El valor de la negociación

Se han ensayado numerosas definiciones de negociación y recorrer algunas nos ubican conceptualmente para abordar la experiencia propuesta por el Ministerio Público Fiscal Federal de la ciudad de Mar del Plata.

Para Fisher y Ury la negociación es un medio para lograr lo que queremos de otros. Es una comunicación de doble vía para llegar a un acuerdo cuando usted y la otra persona comparten algunos intereses opuestos.

Es célebre la definición de Depre que la ubica claramente como un arte. El mismo consiste en transformar un conflicto en una asociación creativa. Otros en cambio resaltan el atributo de ser un método menos costoso y que amplian los horizontes de posibilidades.

Personalmente me quedo con la propuesta del maestro Calvo Soler quien entiende, que la negociación es un método cuyo objetivo es la búsqueda de una solución a un conflicto, en la cual el contenido de esta solución está fundamentado en la coordinación de las voluntades y preferencias de los actores o interlocutores y no hay ningún tercero que intervenga en el proceso.

Creo que se trata de un instrumento claro de promesas y amenazas, donde los buenos y malos (en las personas y los argumentos), como en la vida misma, entran en una zona de grises.

Las dificultades cotidianas que llegaron con la Pandemia y la urgencia en la búsqueda constante y diversa de soluciones, obliga parafraseando a la canción de Lennon que bregaba tozudamente por la paz, en darle una oportunidad a la negociación

El dispositivo se aleja de los escenarios de enfrentamientos con adjudicación donde uno gana y el otro pierde. Una disputa al todo o nada. La búsqueda de satisfacción de los distintos intereses en pugna hace que los resultados sean equitativos, las concesiones recíprocas, se trate de buscar opciones múltiples para escoger de manera acordada la posible, en ocasiones la superadora. Bien llevada, mejora climas para arribar a decisiones en base a la confianza entre las partes. Muchas veces se convierte en un buen lugar para legitimar y reconocer al otro desde una visión empática.

Hasta aquí sus bondades, sus atractivos, que recomendarían su adopción, pero como señalamos al principio es uno de los tantos instrumentos, de lo que se trata es de buscar el apropiado para cada ocasión.

El buen arte de la negociación aconseja también detectar la negociabilidad de un conflicto, esto es, identificar cuándo y bajo qué circunstancias resulta conveniente abrir un escenario negocial, más aún el experto deberá evaluar de manera inmediata el terreno de lo no negociable, para no cargar con una nueva frustración.
Concretamente hay conflictos que por sus condiciones ontológicas el camino de la negociación les está vedado.

Para esto la literatura especializada indica tópicos que deben tenerse en cuenta al momento de incursionar en la herramienta de concertación, hablamos entonces de la intratabilidad de algunos conflictos. Este elemento es de vital importancia para llevar la nave a buen puerto.

Hay que observar con cuidado uno de los elementos de la actual situación que se arrastra desde el mes de marzo: es la prolongación y perdurabilidad de la disputa, este aspecto es un elemento importante a tener en cuenta cuando de intratabilidad hablamos.

Por ello, en este conflicto al calor de la urgencia y lo transcurrido, hay un elemento insoslayable que se llama: tiempo.

La emergencia reclama soluciones rápidas, si un proceso de negociación se dilata y no resuelve, la agencia judicial dejaría de cumplir su cometido.

El imperativo constitucional que debe presidir toda labor judicial, es conforme lo indica el Preámbulo de la Carta Magna, el de afianzar la justicia. Si esta no llega y se difiere, el camino a explorar nos aleja del irrenunciable mandato. Debe tener presente que los ciudadanos fueron a buscar un poder que adjudica y resuelve.

En definitiva, se trata de métodos de (re) solución de disputas y como toda herramienta, debe tomarse la apropiada para cada caso. No se trata de fines, sino de medios, de instrumentos y no de creencias profundas. En la formación y capacidad de los operadores, puede estar la luz que resulta tan necesaria.

(*): Abogado, Mediador, Docente a cargo del Seminario de Negoción Comercial. Maestría de Administración de Negocios FCEYS – UNMDP.