Por Alberto Fabián Rodríguez (*)

En una columna anterior sostuvimos que la Corte Suprema también decide cuando demora. El silencio judicial no constituye una ausencia de poder. Muchas veces representa una de sus formas más eficaces. La administración del tiempo puede convertirse en una auténtica sentencia invisible.

Sin embargo, existe una dimensión todavía más profunda del problema. En ocasiones la Corte ni siquiera necesita dictar una sentencia ni prolongar deliberadamente los tiempos del expediente. Basta la posibilidad de un eventual pronunciamiento adverso para producir consecuencias políticas concretas. El solo horizonte de una decisión judicial comienza a ordenar conductas, modificar estrategias y alterar relaciones de fuerza.

Algo de eso parece suceder hoy alrededor del conflicto universitario.

Según trascendió públicamente, mientras la Corte Suprema mantiene abierto el expediente vinculado a la ley de financiamiento universitario, comenzaron a desplegarse distintos canales de diálogo entre el Gobierno nacional, sectores sindicales y actores del sistema universitario. Celebramos que se destrabe de manera inmediata la situación presupuestaria del sistema universitario. Esto es de urgente solución pero no por ello hay que desatender cuestiones de fondo. La sola posibilidad de una intervención categórica del Máximo Tribunal comenzó a producir efectos políticos concretos aun antes de que exista sentencia.

Pese a ello nuestra reflexión nuclear no reside únicamente en las conversaciones en curso, sino en aquello que subyace detrás del conflicto. La discusión ya excede ampliamente la cuestión presupuestaria universitaria. Lo que aparece comprometido es un problema mucho más profundo, estamos hablando de los límites constitucionales del poder presidencial y la vigencia efectiva del sistema republicano.

Porque aquí no se debate solamente una política pública. Lo que está en discusión es si el Poder Ejecutivo puede incumplir una ley vigente sancionada por el Congreso bajo el argumento de imposibilidad financiera o mediante decisiones administrativas unilaterales. Y, además, si resulta constitucional que un decreto de necesidad y urgencia altere de manera estructural el funcionamiento institucional sin los controles republicanos adecuados. Por eso la Corte se encuentra frente a una responsabilidad que trasciende la coyuntura universitaria.

El tribunal debe expedirse de manera clara, categórica y pública sobre cuestiones institucionales de una gravedad superlativa. No sólo respecto del financiamiento educativo, sino también sobre dos principios esenciales del orden constitucional. Urge una rotunda señal por parte de la cúspide del sistema judicial para poner en blanco sobre negro en torno a la grosera inconstitucionalidad sobre decretos que exceden los límites fijados por la Carta Magna y en ese orden acerca de la imposibilidad por parte del Ejecutivo en el incumplimiento de leyes válidamente aprobadas por el Congreso de la Nación.

Insistimos en la idea de que la actual situación obliga a revisar una vieja concepción del Poder Judicial. Alexander Hamilton sostenía en El Federalista Nº 78 que los tribunales constituían el poder menos peligroso dentro de la organización republicana porque no disponían ni de la fuerza ni del tesoro. El Judicial carecía de voluntad y sólo poseía discernimiento. Su legitimidad descansaba precisamente en esa limitación. La experiencia contemporánea muestra un escenario bastante más complejo.

Las cortes constitucionales o aquellas que concentran amplias esferas de competencia como ocurre en nuestro país, no sólo interpretan normas. También administran conflictos políticos. Lo hacen a través de sus decisiones, de sus silencios, de las prioridades que establecen y de los tiempos que manejan. Incluso la mera incertidumbre respecto de lo que podrían resolver termina muchas veces condicionando comportamientos públicos y privados.

La teoría política del derecho lleva décadas estudiando estos fenómenos. Así tenemos la labor de Gretchen Helmke quien en un minucioso estudio, explicó cómo los tribunales adaptan estratégicamente sus conductas según las relaciones de fuerza existentes con el gobierno. Por otra parte Andrea Castagnola analizó las formas de condicionamiento recíproco entre poder político y justicia. Jeffrey Lax y Charles Cameron desarrollaron la idea de bargaining judicial para describir las negociaciones que atraviesan los procesos decisorios de las cortes supremas.

Nada de ello supone necesariamente corrupción ni pactos clandestinos. Los sistemas constitucionales funcionan muchas veces mediante mecanismos de equilibrio informal. Los gobiernos procuran evitar derrotas judiciales costosas. Los tribunales intentan preservar autoridad institucional y eficacia futura de sus decisiones.

Pero allí emerge también el verdadero problema. No resulta necesariamente ilegítimo que alrededor de un conflicto constitucional existan conversaciones o intentos de descompresión política. Lo verdaderamente grave es que esos procesos se desarrollen en la opacidad de los despachos y de espaldas a la sociedad.

Cuando ello ocurre, el expediente judicial deja de ser un espacio de deliberación pública para transformarse en una herramienta reservada de administración política. Platón advertía en La República que la justicia sólo existe cuando cada parte cumple la función que le corresponde. Tal vez allí resida hoy una de las principales tensiones institucionales. El problema comienza cuando los jueces dejan de garantizar deliberación pública y pasan a convertirse en administradores silenciosos de la política.

En este punto adquiere centralidad la perspectiva desarrollada por Roberto Gargarella en torno al vínculo entre control judicial y deliberación democrática. Según esa concepción, la legitimidad de la intervención judicial no depende exclusivamente del contenido final de la sentencia. También depende de la calidad deliberativa del procedimiento que conduce hacia ella.

La función constitucional de la Corte no debería agotarse en imponer soluciones desde arriba ni en administrar silenciosamente los tiempos del conflicto. Su responsabilidad institucional consiste además en abrir la discusión pública, transparentar las razones de sus decisiones e incorporar a los sectores involucrados dentro de procedimientos visibles y democráticos.

La diferencia es decisiva. Una democracia constitucional no puede aceptar que cuestiones vinculadas al financiamiento de la educación pública, los límites constitucionales del presidencialismo o la vigencia efectiva de las leyes queden reducidas a conversaciones informales entre funcionarios, operadores judiciales y sectores de poder.

La deliberación constitucional exige publicidad, participación y visibilidad social. Aquí también resulta particularmente valiosa la distinción formulada por Raúl Calvo Soler entre negociación y diálogo democrático. La negociación responde a una lógica estratégica. Los actores intercambian concesiones con el propósito de maximizar intereses propios y disminuir costos. El diálogo democrático persigue otra finalidad. Exige que las posiciones puedan justificarse públicamente frente a la comunidad política. No alcanza con arribar a acuerdos. Resulta indispensable construir calidad institucional.

La diferencia excede cualquier discusión terminológica. En la negociación importa el resultado. En la deliberación democrática importa además el modo en que ese resultado se construye. Por esa razón debemos repensar el funcionamiento de la Corte Suprema. Hoy se discute con frecuencia el número de sus integrantes. Tal vez el debate más profundo deba centrarse en su cualidad republicana y democrática.

Necesitamos instituciones del siglo XXI que funcionen como verdaderos garantes constitucionales. No se pueden concebir poderes del Estado que no contengan en su ADN perspectivas inclusivas, transparentes, participativas y capaces de proteger derechos tanto de las mayorías como de las minorías. No se trata de una utopía. Se trata de una exigencia republicana.

La Corte Suprema debe asumir plenamente su responsabilidad. Y esa tarea exige algo elemental como primer paso, establecer con claridad que los decretos presidenciales poseen límites constitucionales y que las leyes aprobadas por el Congreso no pueden transformarse en normas optativas sujetas a la voluntad circunstancial del Poder Ejecutivo. Ello en tiempo urgente e inmediato. Sólo allí el Poder Judicial conserva legitimidad republicana. De lo contrario, la sentencia invisible corre el riesgo de transformarse en algo todavía más preocupante, una forma opaca de gobierno.

(*) Abogado. Máster en Derecho Penal. Mediador. Licenciado en Filosofía. Especialista en Periodismo. Profesor universitario.