Por Eduardo Balestena

En el marco de la pandemia declarada ante el surgimiento del nuevo coronavirus SARS-Co V-2 el Poder Ejecutivo implementó una serie de medidas sanitarias.

En atención a la gravedad y facilidad de contagio dos de los escenarios de mayor riesgo son las cárceles y de los lugares de alojamiento de encausados. Tal problema surgió a la luz pública ante recientes disposiciones judiciales acerca de la liberación de detenidos.

La cárcel

La parte final del art. 18 de la Constitución Nacional establece que “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas y toda medida que con el pretexto de precaución conduzca a mortificarlos, más allá que lo que ella exija, hará responsable al juez que la autorice”.

Para el constituyente de 1853 es la libertad el derecho puesto como reparación de una ofensa y no otros.
Tal como lo señala Foucault (“Vigilar y Castigar”) anteriormente eran los castigos corporales (suplicio, empalamiento, desmembramiento, cepo y muchos otros) los elementos de escarnio y “reparación”. Con el advenimiento de la burguesía la libertad se convirtió en un bien esencial a ofrecer en el mercado de trabajo: el castigo pasó del cuerpo de los condenados a su posibilidad de ofrecerse a la oferta laboral, condicionada por el término en que fuera restringida su libertad.

De este modo, tal como surge claramente del art. 18, que además establece las bases del debido proceso legal, el Estado está facultado para restringir la libertad pero no para limitar otros derechos y bienes jurídicos protegidos.
No obstante, el encarcelamiento presenta una serie de problemas que sería muy extenso enumerar.

La emergencia penitenciaria

Resultan centrales en este problema complejo las cuestiones abordadas por el trabajo “Cárceles y Covid-19 en Argentina. Sobre las excarcelaciones masivas´” concebido por invitación del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD) del Trabajador Social, Magister en Trabajo Social, Doctorando en Ciencias Sociales y Sulbalcaide del Servicio Penitenciario de Jujuy, Víctor Hugo Mamaní, un experto consultado por numerosos organismos.

Como profesional de las ciencias sociales, investigador y operador del sistema señala que en los últimos cuatro años se encarceló a 13.000 personas, la mayoría de ellas por narcomenudeo, sin contar con una estructura para alojar a tal población. Las plazas en las cárceles están en el orden de las 24.000 y la población carcelaria es de unas 50.000.
Actualmente, la superpoblación carcelaria es 110 % y la de comisarías es superior al 300%. Tal circunstancia motivó que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos declarara la “Emergencia en materia penitenciaria” (Res.184- 2019, 25 de marzo de 2019.

Esta tasa de encierro y la densidad penitenciaria lograda, agrega, convierten a los establecimientos carcelarios en grandes focos de contagio de coronavirus.

De tal modo, la emergencia en materia penitenciaria es anterior al advenimiento de la pandemia y ésta la potencia en problemas nuevos y apremiantes que no hacen más que poner en evidencia la complejidad del tema.

El Sistema Supranacional

En este sentido, como Estado Parte de distintos instrumentos internacionales y conforme el art. 75 de la CN. Al Estado Argentino le corresponde observar las recomendaciones formuladas por los diferentes organismos y ajustar sus prácticas y normas de derecho interno a los derechos y garantías establecidos en los instrumentos internacionales.

Así, la OMS publicó la guía “Preparación, prevención y control del COVID-19 en las cárceles y otros lugares de detención” para abordar este problema, instando a los gobiernos a trabajar coordinadamente en la creación de un sistema de sanidad y justicia, con apartados en que prevé la situación de los profesionales sanitarios y el personal penitenciario.

El ILANUD (Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente) preparó el documento: “El sistema penitenciario ante la encrucijada producto de la crisis provocada por el COVID-19”, centrado en las medidas a adoptar en las cárceles.

La Oficina de Derechos Humanos de la ONU y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), han formulado recomendaciones en los diferentes aspectos, en particular sobre la población de pacientes inmunosuprimidos, oncológicos, con insuficiencia cardíaca, renal y otros.

El Estado Argentino debe ajustar sus políticas al cumplimiento de estos objetivos.

Un problema de complejidad

Las circunstancias que se presentan hoy no son más que el estallido de una problemática de décadas que involucra a: la alta tasa de encarcelamiento, la morosidad judicial y la falta de alternativas a las penas privativas de libertad.
El de las cárceles es un tema de gran complejidad, ya que compromete:

a Derechos y garantías de los encausados –procesados y condenados-

b De las víctimas, y

c En gran parte obedece a la falta de uso de medidas alternativas al encerramiento para los delitos que así lo permiten.

e Políticas adecuadas del Estado para hacer frente al problema de una mayor tasa de encarcelamiento.

En este sentido, el problema debería involucrar a una jerarquía de los derechos comprometidos.

En ellos, el de la salud aparece –según su reconocimiento en la legislación interna, en la práctica a judicial y en los instrumentos internacionales- como el más urgente a ser tutelado ya que se encuentra seriamente comprometido por la pandemia declarada tal por la OMS, que a su vez ha suscitado una serie de medidas por parte del Poder Ejecutivo.

De ello se desprende que el encarcelamiento debería ser una medida reservada a los delitos más graves y a la población menos vulnerable. Al disminuir el número de internos las medidas sanitarias dispuestas como estándares por parte del Estado serían más factibles de cumplimiento en el ámbito carcelario.

En las actuales condiciones, el Poder Ejecutivo dispone ciertos estándares de convivencia que no pueden ser cumplidos en el ámbito carcelario por la sobrepoblación de que dan cuenta los fundamentos de la declaración de emergencia. Es decir que existe una desigualdad de esta población respecto a otras.

Sin embargo, sólo se pueden expresar criterios generales de abordaje del problema, ya que el tratamiento corresponde caso por caso a los jueces competentes, con criterios a partir de la legislación doméstica y del sistema legal supranacional.

De las características de la pandemia surge claramente el riesgo que las condiciones de detención implican.
En este horizonte, ninguna medida posible parece adecuada a la magnitud de un problema que demanda la mayor prudencia al momento en que los jueces deban resolver sobre las alternativas al encierro.

Un Estado de Derecho requiere del apego al derecho, no de su supresión en nombre de algo.

Carlos Elbert (“Hacia una nueva política Criminal, pero ¿cuál?”, encuentro de Profesores de Derecho Penal, Tucumán, 2005) se refiere al pragmatismo punitivo y la intensidad sufrimiento como motores de las “soluciones” a los problemas relativos a delitos y delincuentes. Las respuestas apresuradas a las coyunturas producen a la larga mayores problemas. Tanto si se produjera un excarcelamiento ilegítimo como si se endurecieran los criterios a la hora de utilizar alternativas al encarcelamiento.

Víctor Mamaní apunta a la morosidad y falta de respuestas del sistema judicial.

En un momento de crisis se imponen no soluciones apresuradas sino un mayor apego al derecho, al de víctimas, detenidos e internos y una consideración responsable, caso por caso.

• El autor es escritor, abogado y trabajador social.